以案说法
□正阳县检察院李付句程晨
【基本案情】
油价时升时跌，发财心切的李某认定这一“商机”，在未办理专营、专卖许可证的情况下开起了“地下加油站”。李某家住正阳县某乡，见家门口过往的货车比较多，便产生了贩卖柴油的想法。打定主意后，李某于2013年7月起从他处购买成品柴油并储存在其家门口私自建造的两个油罐中。经举报，李某非法贩卖柴油的行为被查获，至被查获时止出售柴油牟利188014元。
【分歧意见】
第一种意见认为，犯罪嫌疑人李某在未取得《危险化学品经营许可证》《成品油零售经营批准证书》等证照的情况下，擅自从事汽油、柴油零售，情节严重,属于刑法第225条第(四)项所称的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应当以非法经营罪追究其刑事责任。第二种意见认为，国家安全生产监督管理局公布的《危险化学品名录》中只有汽油并无柴油，所以李某的行为不构成犯罪。
【评析意见】
笔者同意第一种意见，理由如下：
成品油是专项控制的物资，使用不当容易燃烧、爆炸，对社会造成危害，它也是一种危险品。必须同时取得两证才能从事销售行为。成品油经营许可证由经贸委核发，危险化学品经营许可证由安全生产监督管理局核发。商务部制定《成品油市场管理办法》主要是根据2004年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》。该决定授权国务院有关部门保留和设定了500项行政许可，其中第183项即是“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”。该条款明确了国家对成品油实行许可制度。
商务部《成品油市场管理办法》第3条规定:“国家对成品油经营实行许可制度。”该办法对成品油的解释是：本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。同时，根据《成品油市场管理办法》第6条、第27条的规定，国家对成品油经营实行许可制度，申请从事成品油零售经营资格的企业，应当向所在地市级(设区的市)政府商务主管部门提出申请。地市级政府商务主管部门审查后，报省级政府商务主管部门。由省级政府商务主管部门颁发《成品油零售经营批准证书》。并且，只有企业而非个人才可以从事成品油零售。
按照我国《刑法》第225条的规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。
根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条的规定，除从事食盐、烟草、保险业务、电信、出版及发行非法出版物、外汇等七项非法经营之外的其他非法经营活动，个人非法经营数额在5万元以上的，应予立案追诉。犯罪嫌疑人李某违反成品油管理规定，在未获得许可的情况下，为牟取私利，擅自倒卖柴油，扰乱了市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。
